להפסיד בכבוד

כידוע, ערוצי התקשורת המרכזיים בארה"ב הכריזו שביידן ניצח את הבחירות. בתגובה, מקורביו של טראמפ זעקו ש"לא התקשורת קובעת מי ניצח אלא בתי משפט". בחלק הראשון הם בודאי צודקים. הם גם צודקים שטכנית לבתי משפט יש יכולת להשפיע על התהליך, ושזו זכותו החוקית של הנשיא לעבור את ההליך המשפטי. אבל מהותית, לא בתי משפט קובעים מי ניצח אלא המדינות עצמן קובעות זאת (זה תהליך שיכול לקחת כמה שבועות, ולכן הכרזות אמצעי התקשורת חשובות). רק כשיש סכסוכים, הם מיושבים על ידי בתי המשפט. זו הבחנה חשובה. המצער הוא ששימוש סרק בבתי המשפט מאותת שלא לצורך שיש מחלוקות גם כשאין כאלו, ולך תשכנע את הגרעין הקשה של תומכי טראמפ (או את אברי גלעד) שבתי המשפט באמת אובייקטיביים כשהם יחליטו כצפוי נגדו - רק יהפכו אותם לחלק מהקונספירציה.

אז הנושא היום הוא בתי המשפט. הנטיה להתייחס לבתי משפט כקובעי המדיניות לא נולדה בשבוע האחרון אלא מושרשת עמוק בהוויה האמריקאית חובבת הליטיגציה. היא חלחלה גם לזירה הציבורית, ובפרט לתחום המוכר לי של הגבלים עסקיים, בו החוקים בדרך כלל מאד כלליים ומשאירים המון מקום לצקת תוכן ספציפי לתוכם. בעיניני הגבלים עסקיים בארצות הברית, השיח בדרך כלל הוא לא לגבי מה רשויות התחרות יחשבו שנכון אלא מה הרשויות יחשבו שהם יכולים להעביר בבתי המשפט וכמה אומץ יהיה להם להסתכן בהפסד בבית משפט. זו גישה קצת מעוותת, לדעתי.

יש כמה גישות אפשריות להתייחסות רשויות הגבלים עסקיים כלפי בתי משפט. גישה אחת אומרת שהפסד בבית משפט הוא אסון: צריך לשאוף לאפס הפסדים, ועל כן צריך ללכת רק על בטוח או קרוב לזה. ההצדקות יכולות להיות מורל הרשות, החשש מפגיעה בתדמית כלפי חוץ אם יראה כאילו הרשות טעתה, החשש מתקדימים שיכבלו את ידי הרשות בעתיד, או פשוט כי זה יחשב כישלון מקצועי למי שניהל את התיק (אף אחד לא אוהב להפסיד, לא רק טראמפ). גישה הפוכה אומרת שאפס הפסדים בבית משפט הוא דווקא אינדקציה שלילית שהרשות לא דחפה מספיק את המעטפת (והציניקנים יוסיפו: הפסד הוא דווקא מצוין ליחסי הציבור כי הוא מוכיח שבניגוד לנטען באמצעי תקשורת מסוימים, הרשות דווקא מאד קשוחה עם חברות אף מעבר למה שהחוק מאפשר).

אני לא מסכים עם אלו וגם עם אלו. אמנם רשות תחרות חייבת להתחשב בתקדימים משפטיים שמפרשים את החוק, אבל אלו עדיין משאירים מקום רב לשיקול דעת. במסגרת שיקול דעת זה, מה יכריע בית משפט לא צריך להיות שיקול מסדר ראשון בהחלטות הרשות. הרשות קודם כל צריכה לחשוב מה היא חושבת שנכון - בשביל זה יש לרשות מעל מאה אנשי מקצוע. תמיד הרגיז אותי כשעובדים היו אומרים: "בואו ניתן לבית המשפט להכוין אותנו בנושא". שיהיה ברור, בית המשפט הוא קו הגנה חשוב ביותר מפני טעויות ושרירותיות השלטון (זה חשוב ביחוד כשמבנה רשות התחרות הוא כזה שהחלטות מתקבלות על ידי אדם בודד). אבל תפקיד הרשות הוא ליישם את הידע שלה ולא לנסות למצוא את גבולות בית המשפט ובהנתן זה להפיק את מכסימום התיקים האפשרי. כלומר גם אם חושבים שבית המשפט יאפשר להביא תיק מסוים, זה לא אומר שבהכרח צריך להביא אותו, ולהיפך: גם אם יש חשש שתיק מסוים אולי לא יעבור, זה לא אומר שלא צריך לנסות. תמיד יש אי וודאות, ואם התיק הגיוני, יש סיכוי לשכנע את בית המשפט.

כמובן, אם הרשות מפסידה באופן עקבי תיקים מסוג מסוים אז יש מקום למחשבה מחודשת, ואולי אפילו יש צורך להמליץ על שינויי חקיקה. בארה"ב, לרוב השופטים יש שיוך מפלגתי. נתקעו שם כרגע עם בית משפט עליון מאד שמרני ועוין לאקטיביזם הגבלי, וזה גורם לבתי המשפט בכל הדרגים להתיישר איתם: לא רק דרך תקדימים אלא בגלל שגם שופטים לא אוהבים להפסיד בארכאה גבוהה יותר. לכן כל ניסיון לשנות את גישת ההגבלים העסקיים לגישה יותר אגרסיבית - נושא חם היום בארה"ב ובעולם - חייב לעבור שם דרך שינויי חקיקה. למזלנו, פה, בית הדין להגבלים עסקיים פחות אידיאולוגי, כך שלא נראה שהרשות בשלב זה מרגישה שבתי המשפט כובלים אותה. וגם אם מפעם לפעם נוחלים הפסד בבית המשפט, כל עוד יודעים להפסיד בכבוד ולהפיק לקחים, החיים ממשיכים.

***

הערה שלא קשורה לכלום: הבן שלי הראה לי שבאפליקציית גוגל (לא כרום) בטלפון יש אפשרות לזמזם או לשרוק שיר למיקרופון, ולתת לגוגל לנסות לזהות את השיר (הוא גם נותן "ציון" על אחוז הדיוק - פידבק מיידי ואובייקטיבי). דרך נפלאה להעביר זמן. יעזור לי להעביר את מה שנותר לי מתקופת הצינון.