סגירת עוד קצה

כמו בפוסט הקודם, היום אסגור עוד חוב מן העבר. סגירת הקצוות מעידה שהבלוג הזה מתקרב לסיומו הסופי - תבוא על זה הודעה בקרוב.

בבלוג ישן הסברתי שהכלכלה הדיגיטלית - וביחוד החשש מכוחן האדיר של חברות האינטרנט הגדולות - החייתה את תחום ההגבלים העסקיים והפכה אותו לכמעט מיינסטרים. מאז שכתבתי זאת התחום עוד המשיך לצבור תאוצה, עם דו"ח מקיף של הקונגרס האמריקאי (שכבר הזכרתי), עוד תיקי אכיפה ברחבי העולם, ועוד ועוד ועוד דו"חות, מאמרים וכנסים. כמובן שלא אוכל לכסות נושא כזה רחב במסגרת פוסט קצר, אבל בכל זאת אקדיש לזה כמה מילים וגם אומר מה לדעתי הכיוון הנכון להתמודד איתו בישראל. ואזהיר מראש: הדיון כיום נכנס יותר עמוק מבדרך כלל לסוגיות הגבלים עסקיים.

אז למה הנושא פתאום צץ? יש לכך כמה סיבות. ראשית, בשנים האחרונות יש עיסוק הולך וגובר בעולם בשאלת אי-השיויון הכלכלי, בעקבות סטגנציה של הרבה שנים במשכורות של המשתכרים בתחתית הסולם לעומת עליה במחירי הנכסים ובהשתכרות של בעלי המשכורות הגבוהות. אי השויון מתקשר לכלכלה הדיגלטית בכמה דרכים. דרך אחת היא שהדיון באי השויון הוביל לדיון בריכוזיות הגוברת בהרבה ענפים (הדיון בדרך כלל מתמקד בארה"ב). ריכוזיות בשווקים מעלה מחירי מוצרים וגם, כך נטען, מאפשרת למעסיקים להוריד שכר לעובדים. המרחק בין הדיון בריכוזיות לדיון בחברות האינטרנט הגדולות, ששולטות ביד רמה בהרבה שווקים, הוא קצר. בנוסף, עליית הכלכלה הדיגיטלית גם תרמה לאי השויון בצורה ישירה על ידי יצירת המון מתעשרים חדשים ו"ג'נטרפיקציה" בערים שונות. חשש נוסף בהקשר זה הוא מטכנולוגיות שמחליפות עובדים: יש לזה את הפוטנציאל להגדיל עוד יותר את אי-השיויון הכלכלי.

הסיבה השניה היא הגודל המונומנטלי של מספר חברות דיגיטליות מבחינת שווי השוק, וכמו כן נטייתן להיכנס לעוד ועוד תחומים חדשים. אמנם אין תיאוריות כלכליות טובות ומוכחות שיסבירו איך גודל כשלעצמו של חברה גורם נזק (להבדיל מגודל בתוך שוק). אבל רבים מאמינים שגודל מוביל לכח רב - למשל השפעה פוליטית ו"כיסים עמוקים" שיכולים לממן התנהגות "טורפנית" כנגד מתחרים.

הסיבה השלישית היא שחברות הכלכלה הדיגיטלית משפיעות על חיי בני אדם בדרכים נוספות מעבר לחברות "מסורתיות": הן שולטות בזמן ובקשב שלנו, הן שולטות באינפורמציה שאנחנו מקבלים (כולל בנושאים פוליטיים, וזה מקנה להן השפעה על השיח הציבורי), הן שולטות על הרגלי הצריכה שלנו ועוד. בנוסף, החברות הללו מעלות שאלות חשובות בנוגע להגנת הפרטיות. אולי הנושאים האלו לא נחשבים נושאי הגבלים עסקיים קלאסיים (ולא מובן מאליו שתחרות בהכרח תביא לשיפורם), אבל נוטים לכרוך את כל הבעיות - תחרותיות ואחרות - לדיון אחד.

הסיבה האחרונה היא שלחברות הדיגיטליות הגדולות יש מאפייינים כלכליים שלדעת רבים מחייבים טיפול מיוחד. מאפיין אחד הוא יתרונות לגודל מאד משמעותיים, ובפרט "אפקט רשת" - ככל שיותר אנשים משתמשים במוצר (למשל, ברשת חברתית), הוא יותר אטרקטיבי למשתמשים. מאפיין שני הוא שהרבה מחברות אלו פועלות כ"פלטפורמות" - כלומר הן מחברות בין קבוצות שונות, למשל אמזון שמחברת מוכרים לקונים. זה מקשה על הכניסה של חברות חדשות לשוק בגלל בעיית הביצה והתרנגולת: בלי שיש הרבה מוכרים שפועלים בפלטפורמה, לא יבואו לפלטפורמה הרבה קונים, ובלי שיהיו הרבה קונים, לא יהיה כדאי למוכרים להשתמש בפלטפורמה. מאפיין שלישי הוא ההסתמכות על שימוש בנתונים: זה מחזק עוד יותר את אפקט כדור השלג - ככל שיש לחברה יותר משתמשים אז יש לה גישה ליותר נתונים; זה מאפשר לה לשפר את המוצר, וכך להשיג יותר משתמשים ועוד נתונים. כתוצאה מכל המאפיינים הללו, שווקים כאלו נוטים ל"טיפינג", כלומר להשתלטות של חברה בודדת על השוק כך שלמתחרות חדשות יש קושי רב לאיים עליהן תחרותית. יש לחברות דיגיטליות גם מאפיינים נוספים שמעוררים עניין תחרותי, כמו השימוש באלגוריתמים שמעלים את הסכנה מהתנהגות מתואמת ומאפשרים הפליית מחירים מתוחכמת בין צרכנים. בנוסף, השימוש של החברות באלגוריתמים ובטכנולוגיות כמו אינטיליגנציה מלאכותית הופכים את התנהלותן ל"קופסא שחורה" שמאד מקשה על פיקוח.

קיימת היום הסכמה הולכת וגוברת שדרוש פיקוח כלשהו על החברות הללו. אבל איך?

***

עבודת הגבלים עסקיים בדרך כלל מחולקת לשני חלקים עיקריים: רישוי עסקאות ופיקוח על התנהגות חברות. שני הנושאים הללו עולים לדיון גם בהקשר של הכלכלה הדיגיטלית. רישוי עסקאות חל בעיקר על מיזוגים בין חברות (ולפעמים על שיתופי פעולה בין מתחרים). באופן מסורתי, מיזוגים נאסרים כששתי חברות בעלות נוכחות משמעותית בשווקים רוצות להתמזג. אבל הרוב המוחלט של הרכישות שנעשות על ידי החברות הדיגיטליות הגדולות (ובעיקר גוגל, פייסבוק, אמזון, אפל ומיקרוסופט) הן של חברות צעירות שלרובן אפילו אין עדיין הכנסות. הגישה המסורתית לבדיקת מיזוגים לא בנויה לטפל במצבים כאלו, והחברות הללו ניצלו זאת עד היום כדי לעשות מסעות רכש נרחבים, ללא הפרעה, של סטארטאפים וחברות קטנות. עד שפתאום התעוררו אנשי ההגבלים העסקיים ושאלו אם לא פיספסו משהו כשהרשו לכל המיזוגים האלו לעבור - יתכן שהמוטיבציה של חלק מהרכישות היתה למנוע מהחברות הנקנות להתפתח למתחרות עתידיות? (הכי הרבה תשומת לב "רטרואקטיבית" קיבלו הרכישות של ווטסאפ ואינסטגראם על ידי פייסבוק ושל וייז על ידי גוגל). יש כל מיני רעיונות לגבי איך לעדכן את הגישה למיזוגים כדי להתמודד עם מצבים של "רכש הגנתי". כמובן שזה לא פשוט כי הרבה מהמיזוגים האלו דווקא יעילים (לחברה הרוכשת יש את הכלים לקדם את הטכנולוגיה הנרכשת) וגם קשה לדעת מי מהסטארטאפים עשוי ביום מן הימים לצמוח ולהפוך למתחרה לחברות הגדולות. עם זאת, לישראל אין הרבה מה לתרום בעניין כי ההובלה בטיפול במיזוגים בינלאומיים מעין אלו נעשית על ידי רשויות גדולות יותר.

התחום השני, פיקוח על התנהגות החברות הדיגיטליות הגדולות, יותר רלוונטי לישראל, כי חברות כאלו יכולות להתנהג באופן שונה בארצות שונות. לפני שאחזור לזה רק אזכיר שיש גם אפשרות שלישית לטיפול בחברות אלו: כפיית שינויים מבניים על החברה, כלומר לכפות על חברה למכור יחידות מסוימות (למשל להכריח את פייסבוק למכור את אינסטגראם וווטסאפ). יש כרגע דיון בעולם בשאלה האם זה צעד רצוי, אבל גם הוא לא מאד רלוונטי לישראל - פירוק חברה הוא אחיד בכל העולם. לכן מכאן והלאה אדון רק בפיקוח על התנהגות.

***

דיני הגבלים עסקיים נותנים עקרונות כלליים של התנהגות שחלים על כל הפירמות. חברה שלא עומדת בכללי החוק צפויה לפגוש צעדי אכיפה וקנסות. כך יש היום בעולם מספר הולך וגדל של תיקי אכיפה נגד חברות כלכלה דיגיטלית גדולות על אי עמידה בחוקי ההגבלים העסקיים: נגד גוגל בארה"ב, נגד גוגל ואמזון באירופה, ועוד מספר רב של תיקים בצנרת באירופה, ארה"ב וגם במדינות כמו טורקיה, איטליה, דרום קוריאה ועוד. האם זה אומר שהמערכת עובדת? לא בטוח. השיח המשמעותי ביותר כיום בעולם בהקשר זה הוא בנוגע לשאלה האם עדיפה אכיפה אקס פוסט - כלומר לאחר ההתנהגות, כפי שנעשה היום, או האם עדיפה רגולציה אקס אנטה - כלומר מתן הוראות ספציפיות מראש לחברות. למרות שזה עדיין לא יושם, הרוחות היום - בארה"ב, בבריטניה ובמקומות נוספים - נושבות יותר מבעבר לכיוון של רגולציה אקס אנטה.

מה היתרונות של אכיפה אקס פוסט? היתרון המרכזי הוא שלא צריך מערכת חדשה, אפשר להשתמש בחוקים קיימים ובמערכת אכיפה קיימת. זה גם נשמע יותר "שוק חופשי" ופחות בירוקרטי לאפשר לחברות להתנהל באופן חופשי ורק כשהן עוברות על החוק אז להעניש אותן. מאידך, אכיפה בדיעבד היא סוג של "נזיפה": מעבר לעונש (שיכול להגיע למיליארדי דולרים), יש בכך סטיגמה: שחברה עברה על החוק. השימוש בצעדי אכיפה על הפרות של חוק ההגבלים, לטעמי, הוא כלי קהה מדי להכוונת התנהגות במצבים לא ברורים. נכון, בהגבלים עסקיים אין קונצנזוס על כלום, אבל לכל הפחות, כדי להצדיק שימוש באכיפה, צריך שמספר נכבד של מומחי הגבלים עסקיים יחשבו שההתנהגות כלשהי היא עבירה על החוק (או לפחות גבולית). לא נראה שכך הדבר בהרבה מהתיקים המתנהלים כעת - עובדה שכל מדינה או רשות מוצאים התנהגויות בעיתיות שונות לחלוטין, למרות שההתנהגויות של החברות די דומות בארצות השונות וכך גם חוקי ההגבלים העסקיים. תיקי האכיפה של האיחוד האירופי, של ארה"ב, ושל שלל ארצות אחרות הם מאד שונים זה מזה, ונראה שיש עוד רבים בדרך. אפילו בתוך ארצות הברית, רשות הגבלים אחת (DOJ) הגישה תביעה נגד חברה על התנהגות שהרשות השניה (FTC) בחנה ולא מצאה בה כל רבב, וגם קרה להיפך. כל זה נוטף ריח של שרירותיות ואולי גם לחצים פוליטיים, וצודקות החברות שטוענות שאין להן באמת כל מושג מה מותר ומה אסור להן. התוצאה היא שהן ממשיכות להתנהג ככל העולה על רוחן, תוך לקיחת הסיכון שיצטרכו לשלם קנס ולהפסיק את ההתנהגות ביום מן הימים - אבל גם אם זה יקרה, כבר יעבור זמן רב והנזק כבר יעשה (למשל, מתחרים חדשים כבר יעזבו את השוק או ירתעו מלהיכנס מלכתחילה).

לכן עדיף, לדעתי, שהרגולטורים יתאמצו ויגדירו מראש לחברות מהי ההתנהגות הראויה, ויפקחו על זה בזמן אמת. כך לחברות תהיה כתובת לבירורים. לרגולטור יהיה הרבה יותר גמישות ממה שחוקי ההגבלים מאפשרים, והוא יוכל לשלב בין שיקולים תחרותיים, שיקולי הגנת הצרכן, ושיקולי פרטיות. ולא יצטרכו לחכות שנים כדי שנושאים יתבררו בבית המשפט. הלכו כבר צעד בכיוון הזה באירופה בנושא של הגנת הפרטיות (כללי ה-GDPR), אם כי שם הרגולציה היתה מאד כללית ולא חלה רק על חברות גדולות (היתה על כך ביקורת מצד אנשי התחרות שטענו שרגולציה שחלה על כל החברות היא יקרה ולכן מקשה במיוחד על חברות קטנות).

שיהיה ברור, רגולציה מראש היא לא פתרון מושלם ולא בהכרח תפתור את כל המחלוקות. כתיבת הרגולציה תהיה מאד קשה ונתונה ללחצים ול"שבי רגולטורי". וחברות תמיד ינסו לעקוף אותה. לדוגמא, גוגל מספקת גם תוצאות חיפוש "אורגני" (תוצאות החיפוש הרגילות שמופיעות חינם) וגם מוכרת מודעות שמופיעות בזמן החיפוש (זו "הפרה החולבת" של גוגל - המודעות האלו הן מקור ההכנסה העיקרי של החברה). אחד מתיקי האכיפה באירופה נגד גוגל מאשים אותה בכך שבאזור בו מופיעות המודעות, היא נותנת עדיפות לשירותים שלה על פני שירותים מתחרים. אחד ה"כללים" שמדברים עליהם היום בהקשר של רגולציית פלטפורמות דיגיטליות גדולות הוא לאסור "העדפה עצמית": למשל לאמזון בכובעה כחנות יהיה אסור להשתמש באינפורמציה שהיא אוספת מחנויות אחרות שמשתמשות בפלטפורמת המסחר שלה, ויאסרו על גוגל לתת עדיפות לשירותים של עצמה (למשל Google Shops) במודעות החיפוש שהיא מציגה. נשמע הגיוני, אבל האכיפה לא תהיה פשוטה. למשל במקרה של גוגל, תארו לכם שגוגל עשתה מחקר וגילתה שצורת עיצוב מסוימת לאתרים מגדילה את האיכות שלהם. גוגל כמובן תעצב את האתרים של עצמה לפי זה. אבל גם כשגוגל בוחרת איזה מודעות להציג, היא לא בהכרח תשים במקום הראשון את המודעה שהציעה לשלם לגוגל הכי הרבה - גוגל משקללת את התשלום המוצע עם ציון שהיא נותנת ל"איכות האתר" כדי למקסם את "חוויית השימוש" במנוע החיפוש של גוגל. סביר שגוגל תתן ציון איכות יותר גבוה - ותקדם את המודעה - לאתרים של עצמה, כי היא באמת מאמינה שהעיצוב הזה יותר איכותי. האם זה אופטימיזציה אובייקטיבית או העדפה עצמית? וגם המחיר הפנימי שחטיבה אחת של גוגל מציעה ליחידה בגוגל שמוכרת מודעות הוא די חסר משמעות - זו העברת כסף מכיס ימין לכיס שמאל, וקשה להשוות אותו להצעה של שירות חיצוני.

אז אין רגולציה מושלמת, אבל כל הבעיות הללו קיימות בצורה יותר חמורה באכיפה אקס פוסט. עם רגולציה אקס אנטה, לפחות יהיה מסלול יותר מהיר ללבן שאלות מעין אלו.

***

יש עוד כמה שאלות גדולות בנוגע לאיך לעשות רגולציה. שאלה אחת היא האם רשות התחרות צריכה לעשות את הרגולציה או גוף אחר. שאלה שניה היא האם אותה רשות צריכה לטפל גם בתחרות, גם בהגנת הצרכן, וגם בענייני פרטיות. אענה על השאלות האלו בהקשר של ישראל.

אז מה באמת קורה בישראל? לישראל אין את הכח או את המשאבים להוביל את רגולציית הכלכלה הדיגיטלית בעולם. למזלנו, ישראל יכולה לנצל את המימד הבינלאומי של הסוגיות כדי לתפוס טרמפ על עבודת רשויות גדולות יותר. אם בעולם תשלוט חלופת האכיפה, ישראל תצטרך לעקוב אחר תיקי האכיפה ו"צווים מוסכמים" במדינות אחרות ולדרוש יחס שווה לצרכנים ישראלים. אבל חברות בינלאומיות כנראה לא יסכימו לשנות את כללי ההתנהגות בישראל עד שלא תהיה החלטה סופית בעינינם בבתי המשפט הזרים - כלומר יהיה עיכוב של שנים - ואם הרשות הישראלית תרצה לנקוט צעדי אכיפה משל עצמה אז הדבר ידרוש משאבים אדירים (וממילא גם יקח שנים). לכן מבחינת ישראל עדיף שמדינות יחילו רגולציה על חברות האינטרנט הגדולות, ואז ישראל תוכל לעקוב אחריהם.

אז מי יעשה את זה? אופציה אחת היא רשות התחרות. יש בכך יתרון כי זה כבר גוף קיים שמבין בתחרות. אבל יש בכך גם חסרונות. רגולציה, ובפרט רגולציה ענפית "משעממת", היא לא בדי.אנ.איי של רשות התחרות. בנוסף, כיוון שעינייני הכלכלה הדיגיטלית כל כך סבוכים וטכניים, חשוב שיהיה כוח אדם שייוחד לזה ויצבור את המיומנויות המתאימות, ובתוך רשות תחרות כללית תמיד יהיה קשה לגונן על עובדים אלו משאר משימות הרשות. ולבסוף, לרשות התחרות יהיה כנראה יותר קשה לתאם את פעילותה עם רשויות רלוונטיות אחרות (ובפרט הגנת הצרכן והפרטיות) מרשות שתיוחד לזה ומומחיותה תזכה להכרה בכל הגופים הללו.

כמובן שהקמת גוף ממשלתי חדש הוא לא מעשי בסבך הפוליטי הנוכחי, אבל אני חושב שזה צריך להיות החזון. גם ארצות אחרות נוטות כרגע לגישה הזאת.